19 de julho de 2019

PL 1.292 traz mudanças no registro de preços em obras e serviços de engenharia

*Por Rafael Moreira Mota - Revista Consultor Jurídico
Foto: Cimento Itambé
 
O sistema do registro de preço, disciplinado pelo Decreto Federal 7.892/2013, trata-se de procedimento auxiliar nas licitações que visa o “registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”, mediante a formação de ata, à qual outros entes também podem aderir.

Hoje, sua utilização, quando associada à modalidade licitatória do pregão, muitas vezes enseja no fenômeno do “mergulho de preços”, decorrente dos lances sucessivos que os licitantes apresentam na fase competitiva do certame, muitas vezes sem a adequada reflexão e cálculo da exequibilidade de suas propostas, gerando grandes riscos ao interesse público, como, por exemplo, o abandono de contratos.

O Projeto de Lei 1.292/1995, que tramita na Câmara dos Deputados, tem por objetivo instituir uma nova lei de licitações e contratos administrativos. Uma das novidades trazidas pelo PL é a possibilidade da adoção do sistema de registro de preços para contratação de obras e serviços de engenharia. Há dois dispositivos que tratam diretamente da matéria: parágrafo 5º do artigo 78 e artigo 81.

O parágrafo 5º do artigo 78 do PL permite a utilização do sistema de registro de preços para serviços em geral, acrescendo referência expressa a obras e serviços de engenharia e delegando a regulamento a especificação das possibilidades de seu uso. Já o artigo 81 trata especificamente de obras e serviços de engenharia, indicando dois requisitos para a utilização do registro de preços: a existência de projeto padronizado simples e a necessidade frequente das obras ou serviços.

A autorização expressa para a contratação de obras pelo sistema de registro de preços é uma inovação do PL em relação à legislação atual, bem como ao entendimento adotada pelo Tribunal de Contas da União, que vedava sua adoção, em razão da ausência de previsão legal para tanto.

Um segundo fundamento presente na jurisprudência do TCU sobre o tema é que não se poderia usar do sistema de registro de preços para a contratação de obras, uma vez que estaria descaracterizada a divisibilidade do objeto, inerente a esse procedimento auxiliar, e, portanto, ausente justificativa válida para seu uso.

Apesar do registro de preços passar a ser aceito para obras e serviços com “projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional”, vê-se que o PL apresenta mecanismo que pode tornar mais ampla a variabilidade dos preços lançados para os itens, havendo permissão para diferenciar preços “por outros motivos justificados no processo”.

É razoável especular que, com base nesse dispositivo, poderiam ser inseridas variáveis inerentes às peculiaridades de cada obra, como, por exemplo, custo de terraplanagem eventualmente necessária, o que se mostra salutar no combate ao “mergulho de preços”, pois, na prática, não existe nenhuma obra igual a outra.

Espera-se que, na vigência da futura legislação, os entes públicos não fechem os olhos às características que tornam cada obra única e se utilizem da previsão de diferenciação de preços quando adotarem o sistema do registro de preços para sua contratação.

Há outras questões pertinentes no embate entre a ampliação às hipóteses de utilização do registro de preços e o fenômeno do “mergulho de preços”.

A legislação atual determina expressamente que o registro de preço ocorra mediante as modalidades da concorrência ou do pregão, entretanto, o PL foi omisso quanto a esse tema, deixando de especificar em que modalidade de licitação se realizará.

Assim, dada a vedação expressa, no parágrafo único do artigo 28 do PL, ao uso da modalidade de pregão para obras e serviços de engenharia e arquitetura, é razoável afirmar que, na vigência da nova lei de licitações e contratos públicos, o registro de preços somente possa ser feito pelas demais modalidades licitatórias, como a da concorrência, que, hoje, adota o modo de disputa fechado e não prevê os lances sucessivos, o que dificulta a contratação de propostas inexequíveis.

Entretanto, em seu artigo 54, o PL veda a utilização do modo de disputa fechado quando adotados isoladamente os critérios de julgamento por menor preço ou por maior desconto, de modo que, nas licitações feitas segundo a nova legislação, via de regra, deverá ser adotado o modo de disputa aberto, quando os lances sucessivos ocorrem.

Isso demonstra que a utilização do registro de preços para contratação de obras e serviços de engenharia pode ser problemática, visto que esse sistema auxiliar deve obrigatoriamente se valer dos critérios de julgamento do menor preço ou maior desconto, o que finda por reviver o problema do “mergulho de preços”.

Há clara tendência na legislação em ampliar a adoção do sistema do registro de preços, como é o exemplo do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), estabelecido pela Lei 12.462/2011, entretanto, tal medida deve ser objeto de reflexão quando se trata de obras, para evitar os problemas que o RDC passou com a contratação com base em mero anteprojeto e com subestimativa dos custos.

Eventualmente aprovado o PL com a redação atual, é de se esperar que os órgãos de controle adotem novo entendimento mais permissivo em relação à possibilidade de registro de preços para obras, uma vez que será superado o entendimento do TCU quanto à ausência de previsão legal.

Entretanto, associado à ideia de possível descaracterização da divisibilidade do objeto com a adoção do registro de preços para contratação de obras, conforme consta na jurisprudência do TCU, acredita-se que entidades, empresas e profissionais da construção civil ainda poderão perquirir em eventuais casos concretos, por exemplo, se houver efetivo preenchimento dos requisitos legais esculpidos no parágrafo 5º do artigo 78 e incisos I e II do artigo 81 do PL, mediante decisões administrativas fundamentadas, de modo a impugnar a utilização do registro de preços e evitar contratações por preços inexequíveis e com grandes chances de insucesso.

*Rafael Moreira Mota é sócio do Mota Kalume Advogados, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e consultor jurídico do Clube de Engenharia do Distrito Federal, do Sindicato da Indústria da Construção Civil do Distrito Federal (Sinduscon-DF) e da Associação Brasiliense de Construtores (Asbraco-DF), além de conselheiro do Conselho Jurídico da Câmara Brasileira da Indústria da Construção.

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